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对政府采购领域“低于成本价”的思考

来源:兴安盟政府采购网 作者:兴安盟政府采购网 发布时间:2020年03月31日 浏览次数:

对政府采购领域“低于成本价”的思考

发布时间:2020年03月27日 来源:郑梅清 中国政府采购杂志

笔者以为,在市场经济环境下,低价与低质不存在必然联系,部分采购项目中存在的“低价中标”现象是市场反应,对“低于成本价”进行认定的实际意义不大。为防止部分供应商的不正当竞争行为,本文以货物服务招标为例,对“低于成本价”问题进行分析研究,提出从科学编制招标文件、加强履约验收管理、建立信用评价体系以及强化事中事后监管等方面,分阶段预防、消除危害后果,维护良好的政府采购秩序,实现优质优价采购。

一、认识“低于成本价”

(一)“低于成本价”存在的原因。

市场化就是通过市场竞争与调节来确定资源的重新配置,其实质就是竞争,而价格竞争是市场经济下最基本的竞争。在新业态新模式下,“低于成本价”的成因包括很多因素,不仅受原材料、人工费、仓储物流等因素影响,也受比较优势、机会成本、边际成本、交易成本、沉没成本以及营销策略等因素影响。

仅从单一项目报价角度来说,马克思曾在《资本论》第三卷中指出:“商品出售价格的最低界限,是由商品的成本价格规定的。如果商品低于它的成本价格出售,生产资本中已经消耗的组成部分,就不能全部由出售价格得到补偿。”因此,商品的价格应当高于成本,才能为扩大再生产创造基本条件。从供应商的角度分析,参与投标的目的是实现企业经济利益的最大化,即使没有法律法规的禁止性规定,一般也不会低于成本报价。

通常来说,高报价意味着高利润,但也存在因报价过高导致无法中标,从根本上失去获得预期利润的可能。从博弈论的角度分析,在公开招标、密封投标,报价最低者中标或价格分满分的招投标活动中,不同供应商之间是一个不完全信息静态博弈,由于成本信息具有价值,掌握信息者为了在成交价格中获得优势,出于自身利益最大化的考虑不愿传递成本信息。因互相不知道各自的成本价,每个供应商需要根据自己对项目,以及对其他供应商的判断来确定自己的报价,所以实践中有供应商在开标现场准备了多份不同的报价,视情况提交最终报价。

但在一些特定情况下,供应商也会低于成本报价。例如小型、生存型企业需要通过获得中标机会维持生存,供应商虽然有损失,但小于退出市场的“沉没成本”;还有一部分有实力的企业为了打入某一新的市场,需要打开局面积累业绩,以占据更大的市场份额。上述情形中,供应商有更大的可能性采取低报价策略,甚至低于成本报价,包括实践中存在的“象征性报价”“不平衡报价”等行为。由此也反映出,政府采购项目为供应商带来的收益除了直接利润外,还有市场份额、企业声誉、资金流等其他表现形式的收益。

(二)禁止“低于成本价”的原因及法律依据。

在拍卖机制中有一种常见的“第一价格拍卖”,即最高价竞买者以等于全额投标出价的价格得到拍卖物。可以说,招标投标制度的设计源于这一竞争机制,只不过采用的是倒置机制。这一制度的设计初衷是在同等质量和服务的情况下,让生产成本最低的供应商获得采购合同,前提是所有的供应商均以不低于成本的价格投标,防止不法供应商利用制度漏洞,在投标阶段编制一份质优价廉的投标文件以获得中标,再在合同履行阶段采用以次充好、偷梁换柱的方式降低成本,损害采购人的合法权益,便有了“中标靠低价,盈利靠索赔”的说法。

同时,持续的低价竞争会让市场进入“劣币驱逐良币”的状态,即好的商品遭受淘汰,而劣等品会逐渐占领市场,从而取代好的商品,导致市场中都是劣等品,市场就会止步萎缩,出现信息经济学中的逆向选择,从而扰乱正常的市场竞争秩序。

在招标投标制度中,投标人不得低于成本投标的法律依据是《招标投标法》第三十三条、第四十一条和《招标投标法实施条例》第五十一条,投标人不得以低于成本的报价投标,若投标人低于成本价投标,评标委员会应当否决其投标,招标人也不得确定其中标,在立法层面作出了禁止性规定。制定依据是原《反不正当竞争法》第十一条,即经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品,该规定于2017年11月4日修订时予以删除。

二、界定“低于成本价”实际意义不大

(一)“成本价”难认定。

1.成本的含义。

成本是商品经济的价值范畴,是商品价值的组成部分。我国在法律层级并未对成本的概念作出明确规定,政府采购法律法规未明确成本是社会平均成本还是企业个别成本,也未明确成本高低的标准。

1999年8月3日,原国家发展计划委员会根据《价格法》制定了《关于制止低价倾销行为的规定》(国家发展计划委员会令第2号),成为我国行政执法的常用标准。其中,第四条规定了成本包括由制造成本、期间费用构成的生产成本和由商品进货成本、商品流通费用构成的经营成本。第五条规定了“低于成本”指的是经营者低于其所经营商品的合理的个别成本;在个别成本无法确认时,由政府价格主管部门按该商品行业平均成本及其下浮幅度认定。由此可见,成本指企业的个别成本,而非社会平均成本。

2.成本无明确的认定标准。

鉴于成本指企业个别成本,所以认定“低于成本价”的前提条件就是确定供应商的个别成本。而《关于制止低价倾销行为的规定》(国家发展计划委员会令第2号)对成本价、低于成本价的界定并未涉及实际售价、成本多元化等问题,看似具有可操作性,实则过于原则、抽象,缺乏严谨的经济学理论支撑。

(1)成本是动态价格。

企业成本的高低由多种因素构成,需要结合企业规模、管理水平、原材料采购成本及使用损耗控制、劳动力的组织和调度、融资成本等因素综合确定。实践中,不同供应商的技术力量强弱、管理水平高低有别,且不同的时间、人工、材料等价格会随时变化,进而导致供应商之间的成本存在差异。即使完成同样的项目,供应商之间的个别成本也不可能完全相同,更不足以为外部标准所评判。

(2)成本是商业秘密。

根据“柠檬市场”理论,在信息不对称的情况下,产品的卖方对产品的质量所掌握的信息远比买方知道的多。成本作为企业的私有信息,一般以其实际开支为标准,以财务账册的记载为依据,即商业秘密。在政府采购市场上,信息永远不可能完全对称。在对供应商的报价是否低于成本进行探究时,因为无法完全掌握供应商的信息,其看似“为政府无私奉献”的理由真假难辨,采购人也很难拒绝。因此,准确确定供应商的个别成本是一项几乎不可能完成的任务。

(二)不应设定明确的“成本价”认定标准。

1.供应商享有自主定价权。

在市场经济条件下,自主定价权是法律赋予经营者的自主权,是企业的一项基本权利。《价格法》第三条规定,除极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价外,大多数商品和服务价格实行市场调节价,即通过市场竞争,由经营者自主制定价格。供应商可以根据市场供求和自身经营中面临的实际情况,自由地调整商品或服务的价格。

通常来说,一项新产品的研发在前期投入一般都很大,成本自然会很高,且进入市场需要一定的周期。如果按产品的前期投入成本再加上利润进行销售的话,新产品会因为价格昂贵而难以打入市场。因此,供应商在产品的前期销售中会选择牺牲一定的利润,以低于产品成本的价格进行销售,待产品的技术相对成熟、成本有所降低之后再逐渐收回成本。同理,供应商在成长初期实行低价销售,甚至阶段性低于成本价销售,只是为了实现赢利、壮大自身的一种发展策略,是企业行使价格权的一种正当表现。

2.设定“成本价”不利于技术进步。

随着科学技术的发展,高科技产品不断涌现,“免费”已经成为一种全新的经济模式,例如免费社交软件微信、共享单车等。供应商通过采用更先进的技术、更科学的管理制度、更为廉价的新材料,以提高生产率,降低成本,为消费者提供更好的产品和服务。

以更低的成本提供同等质量的商品或服务是应该鼓励的行为,市场并不排斥采用新材料、新工艺、新技术等方式,达到既降低成本又保证工程质量的效果。从某种程度上说,成本的竞争优势也代表了社会生产力的发展方向,高效率的企业成本会比行业的平均成本低。如果因个别供应商采用新技术、新工艺,而导致报价过低被淘汰,从某种意义上说,设定成本价会限制高效率企业的降价幅度,使他们失去及时扩大生产经营的机会,变相保护落后打击先进。

3.意思自治合同有效。

《合同法》第五十二条第(五)项规定了违反法律法规强制性规定的合同无效,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》进一步将“强制性规定”界定为“效力性强制性规定”,而违反“管理性强制性规定”的合同效力不受影响。

低于成本价涉及市场主体间的经济行为,投标价不得低于成本价的立法目的是对供应商的竞争行为进行规范,维护正常的市场秩序,并不直接涉及对国家利益和社会利益的侵害,属于市场管理性规范。所以,低于成本投标是供应商自己的选择,根据意思自治原则,如果没有证据证明供应商是受欺诈或胁迫的,供应商可以选择低于成本投标,但需对自己的行为负责并承担相应的商业风险,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也未将低于成本投标列入合同无效情形。

(三)“低于成本价”的传统界定方法不可取。

多年来,对于“低于成本价”的界定一直存在争议,没有形成公认、合理的解决方案。传统的界定方法主要以预算、市场价、供应商报价的算术平均值或者一定比例的控制幅度作为依据。

1.以预算作为判定“低于成本价”的依据并不充分。

预算指项目支出预算,是在采购项目立项时对项目所需采购资金的大体概算。从法律规定看,预算是采购的前提,是签订合同的依据,是项目付款的保障。根据《财政部关于做好政府采购信息公开工作的通知》(财库[2015]135号)的规定,项目预算金额应当在招标公告以及招标文件中公开,且招标文件中一般会标明“超过预算的投标将作为无效投标处理”。

尽管如此,预算并不影响评标,更不得将预算作为价格打分的参考和依据。《政府采购法》第六条规定的“政府采购应当严格按照批准的预算执行”,其目的在于为政府采购金额设定上限,以保障政府财政资金的有效利用,避免浪费和不当使用,是政府采购报价的上限标准,但并非下限标准。因此,预算只能作为定性的参考,不宜作为定量判定报价是否“低于成本价”的依据,即使供应商报价大幅低于预算也不必然等同于低于成本价。

2.市场成本价或供应商产品市场价不能作为衡量“低于成本价”的依据。

由于政府采购是在一定范围的投标供应商之间,基于特定政府采购项目所产生的竞争,并非是一种完全的市场竞争。因此,政府采购活动中的报价与一般市场价格的形成机制存在较大差别,不能以市场普遍价格来确定供应商的成本价。

同时,供应商报价与自身的报价策略有关,供应商报价是否低于成本价的计算标准应以供应商参与某一具体采购项目所需正常成本计算,而不得超出参与某一具体采购项目的范围计算其成本。例如,不能简单以供应商前两年的市场报价为对照,认定现在的报价低于成本价。

3.以各供应商报价的算术平均值或者一定比例的控制幅度作为判定依据存在逻辑漏洞。

在激烈的竞争中,供应商的竞争手段除了价格竞争就是合作,后者因竞争双方或几方的关系远近不同而被称为“陪标”和“围标”,供应商可以从交替的合作中使各方获得最大收益。因为相互背叛将使各方的处境越来越糟糕,走入“囚徒困境”。实质上,这种合作行为是“一报还一报”的非零和博弃,是两个或多个利益完全相反的企业为追求联合利润最大化而采取的策略。

以供应商报价的算术平均值作为判定依据的,一方面是没有考虑企业间的成本差异;另一方面,一旦制定了幅度范围,供应商深知只有在这一幅度范围以内且接近下限,才最有可能中标,就会导致供应商自然地往这一幅度上靠近,容易出现串通投标。

(四)低价不一定低质。

有学者认为,禁止低于成本价投标是为了遏制中标供应商在合同履行阶段采用非法手段削减开支,导致项目质量严重不合格的失信行为。但是,从逻辑关系上,低价并不一定导致偷工减料、以次充好,供应商是否偷工减料属于合同签署与执行环节的问题,实践证明低价并不必然导致低质,例如“鲁布革工程”,该项目首次以低于标底的报价使日本大成公司中标,成功的项目经验成为了建筑工程界的经典案例。

同时,高价也不必然保证高质,比如重庆綦江彩虹桥、宁波镇海招宝山大桥的造价并不明显低于当期市场价,后期发生的垮塌、开裂等质量事故并非由工程造价低所引起。而且采购人对供应商采取偷工减料、以次充好的行为,应当及时追究法律责任。

综上,在产业形态、行业特点日益多元化的背景下,企业的盈利模式和销售策略也日趋复杂,实践中难以计算成本价。在市场经济环境下,供应商投标报价除了要考虑自身的经济实力、管理能力、经营状况等因素,也受竞争对手及竞争形势、环境、机会和风险等外部因素的影响。因此,部分采购项目中存在“低价中标”现象是市场反应,对“低于成本价”的认定实际意义不大。

三、政府采购有关“异常报价”的规定

《政府采购法》的立法宗旨之一是提高政府采购资金的使用效益,增强财政履行分配职能的力度和水平,保证政府采购资金按预算目标使用,做到少花钱,多办事,办好事,从而降低采购成本,提高财政资金的使用收益。在满足采购需求的前提下,尽量追求低价采购是对资金负责的表现。因此,《政府采购法》及其实施条例未对供应商不得低于成本价投标作出限制性规定。只有充分发挥价格的杠杆作用,利用价格配置资源,使得质量符合要求、价格低的产品在竞争中的优势得以体现,企业才能更好的生存和发展。

原《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第18号)第五十四条规定,采用最低评标价法的,评标委员会认为中标候选供应商的最低投标价或者某些分项报价明显不合理或者低于成本,有可能影响商品质量和不能诚信履约的,应当要求其在规定的期限内提供书面文件予以解释说明,并提交相关证明材料,否则,可以取消该投标人的中标候选资格。考虑到政府采购活动中的竞争是一定范围内的供应商之间针对特定采购项目所产生的竞争,且在成熟的市场竞争条件下,不同企业之间的报价不应该相差悬殊等因素。从供应商之间公平竞争的角度,以“是否明显低于其他通过符合性审查投标人的报价”作为判断标准,更能合理地反映政府采购活动中的报价公平性,也更符合市场规律。但该规定的适用有一前提,即供应商之间实现的技术手段、技术方案应当不存在代差。

因此,《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)选择将其他投标人的有效报价作为参照对象,评标委员会无需再对是否低于成本价进行认定,具有较强的操作性。2019年12月5日发布的《招标投标法(修订草案公开征求意见稿)》也作了类似的规定。

(一)自由裁量权。

在“评标”这个时间节点上,“异常报价”的认定主体是评标委员会。评标委员会应采用“合理怀疑、合理信赖”的原则,根据各投标人的具体报价判断何为“明显低于其他投标人报价”,而不能想当然地自行设定“明显低于”的幅度,切实用好手中的自由裁量权。

实践中,有采购人、代理机构在招标文件中规定“投标人投标报价低于其他通过符合性审查投标人平均报价的20%,投标人不能证明其报价合理性的,评标委员会将其作为无效投标处理”。这种方法看似具有逻辑性和操作性,但经不起推敲,因为所有投标人都不想因报价低于平均报价的20%而遭到淘汰。同时,《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第十二条明确,采购人根据价格测算情况,可以在采购预算额度内合理设定最高限价,但不得设定最低限价,其目的是在政府采购活动中充分引入市场竞争机制、尊重市场规律。而上述规定属于变相设定最低限价,也容易导致投标人串通投标。

(二)举证责任倒置。

虽然判断是否“异常报价”的义务在评标委员会,但是“异常报价”并不一定导致投标无效,因为产品的质量能否保证,投标人能否诚信履约,不完全取决于投标成本和投标人是否有利润。评标委员会应当要求该投标人澄清并举证,同时投标人要承担举证不利的法律后果,这就是举证责任转移的具体应用。

评标委员会启动“低价澄清”程序后,投标人应提供书面说明和相关证明材料,包括价格构成、标的物成本、合同实施进度、风险等证明文件,或者是以相近价格实施过类似项目的业绩证明。只要投标人能证明投标产品的质量不受影响,能够诚信履约的,评标委员会可以接受投标人的解释,认定投标有效。上述的“鲁布革工程”招投标实践就是经典案例,该工程有8个国家的承包商参加投标,日本大成公司以低于基准价43%的报价中标。这样大幅度的价格差异引起了评标小组高度重视与严格审核,结果是该公司的企业定额水平和先进的施工方法说服了评标小组,证明了他们的投标报价是科学合理的,因此成为中标人。

四、措施建议

(一)科学编制招标文件。

政府采购全程闭环监管,政府采购货物和服务采购一般都是采用总价合同,从预算到履约不存在变化,不容易追加或减少。预算价作为供应商的报价依据,采购人、代理机构应充分利用好政府采购工具,通过引入第三方价格监测等进行成本测算,做好预算编制工作,并根据价格测算情况,合理设定最高限价,建立价格偏离预防机制。

一方面,采购人、代理机构应该根据招标项目的不同情况,选择适合的评标方法。对于技术、服务等标准统一的货物服务项目,应当采用最低评标价法;而对于大型成套设备、技术方案复杂的招标项目,需要进行综合的性能价格比较,适合采用综合评分法。同时,为了杜绝有的投标人单纯以低价取胜而技术很差的情况,还可以参照“双信封评标法”的评标规则,在评标办法中对中标人的技术得分作出相应规定,以更好地消除技术部分和投标报价的相互影响。

另一方面,采购人、代理机构应该根据不同项目的要求设置不同的价格权重。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第五十五条规定,货物项目的价格分值占总分值的比重不得低于30%;服务项目的价格分值占总分值的比重不得低于10%。对于咨询类服务采购项目,价格权重可以是10%~30%;对于技术复杂的货物和劳务类服务采购项目,价格权重可以是30%~50%;对于一般的货物采购项目,价格权重应该高一些,例如50%~70%,以体现鼓励价格竞争的原则。

(二)加强履约验收管理。

实践中,由于评标委员会成员随机抽取产生,且由技术、经济方面的专家构成。采购人、代理机构往往反映评标委员会怠于行使启动“低价澄清”的权利,一定程度上也反映了评审专家责任心不强、专业性不足。

把好质量关是采购人的职责,采购人应监督合同履行的每一个环节,切实做好项目验收工作。在低价采购的前提下,采购人更要加强对产品质量的验收,必要时还可以邀请参加项目的其他投标人或者第三方机构参与验收。对于以次充好、偷工减料等违反采购合同约定的行为,不予支付采购资金。一旦出现合同纠纷,及时向人民法院提起诉讼,追究其违约责任,发挥采购人在采购活动中的主体作用。

除了加强对合同履行的验收外,国际上对于低价中标的供应商采取的措施还包括提高合同条款履约保证金的比例、加强违约处罚等。例如,世界银行对低价投标的处理规则规定,如果投标人证明文件基本能够解释其低价的合理性,但采购方仍认为有风险,可以让投标人增加不超过合同价格20%的履约保证金数量。

(三)建立信用评价体系。

政府采购供应商作为向国家机关、事业单位和团体组织提供货物、服务和工程的直接主体,应当有信誉、有责任、有担当,保证国家利益不受损害。当前,我国尚未建立全国范围内完善的履约和信用评价体系。供应商一旦出现违法行为,不会及时受到处罚或者处罚的力度不足。

建立政府采购信用评价体系、严格信用奖惩激励机制,将诚信记录与采购结果挂钩,逐步提高失信企业的成本,可以有效解决低价中标后履约难的问题。

(四)强化事中事后监管。

财政部门在对政府采购项目进行监督检查时,应按照公平竞争原则强化事中事后监管。在对案件事实进行认定时应综合各方面的情况进行判断,需要考虑其他供应商的报价、实际合同履行情况、政府采购效益与产品质量关系等因素。例如,实践中存在一些供应商依靠偷逃税款、逃避缴纳社会保障资金等手段降低成本的行为,还有一些供应商以相应产品市场占有率低,其成本计入市场占有率高的产品成本中,而将相应产品报价为零,使得最终投标价格总和整体降低的做法,均违反了公平竞争原则。

对于供应商通过提供虚假材料的方式实现低价竞争目的,以及无正当理由不与采购人订立合同等行为,财政部门应当依法予以处理、处罚,优化政府采购营商环境。

综上所述,只有将质量、价格与公平竞争三要素有机结合,以优质优价采购结果和用户反馈为导向,才能更好地实现政府采购目标。

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